反向刷单行为性质的法教义学分析

【摘要】：2014年南京市反向刷单第一案被定性为破坏生产经营罪，这一结论存在逻辑上的问题。基于法教义学的分析，将反向刷单行为定性为破坏生产经营罪是一种唯结果论与主观主义思维的定罪模式，忽略了罪刑法定原则这一大前提，违背了兜底条款的同类解释规则，放松了对构成要件符合性的文本分析。故而，不能将其认定为破坏生产经营罪。
【关键词】：反向刷单行为；破坏生产经营罪；同类解释；教义学分析
【作者简介】：马雷，男，安徽滁州人，法学博士，研究方向：刑事法学、少年司法。
    一、问题的提出
随着电子商务的迅速发展，网络刷单日益成为各大电商平台上参与竞争的一种潜规则。网络刷单分为正向网络刷单与反向网络刷单，二者在法律上并不存在明确的规定。通常而言，前者主要表现为网店销售者通过雇佣他人大量购买自己的商品并给予好评，从而使得自己的商品商量与信誉得以提高。后者表现为网店卖家通过自己或雇佣他人的形式，大量购买同行竞争者的商品，并故意给予其好评或差评，从而导致电商平台管理者误以为其存在虚假交易而对其进行降权处罚。正向网络刷单学界并不存在太多争议，而反向刷单的刑法定性却引起了刑法学者们的诸多讨论。
    【案情概括】2014年4月，淘宝上经营论文查重检测业务的被告人董某，为了争取市场竞争优势，雇佣并指使被告人谢某，先后多次以同一账号恶意购买淘宝上经营同类业务的智齿科技南京公司的商品。4月23日，淘宝管理主体以存在虚假交易行为为由，对智齿公司店铺作出商品搜索降权处罚。其间，经过受害公司的申诉，4月28日店铺商品的搜索排名得以恢复。但是，因降权处罚期间，消费者无法正常搜索到智齿科技公司的店铺商品而造成其交易损失15万余元，严重影响到公司的正常经营。对此，一审法院认为，董某、谢某通过其他方法破坏生产经营的行为，从而实现打击竞争对手的目的，构成刑法上的破坏生产经营罪。 对于本案的定性，学界莫衷一是，主要分为两种观点：
   （一）董某、谢某的行为构成犯罪。其中，在具体罪名的定性方面：一种观点认为构成破坏生产经营罪。其认为在网络时代背景下，将破坏生产经营罪予以扩大解释，能够彰显法治的力量，有力的打击网络犯罪行为。这为绝大多数学者所赞同。一种观点认为构成损害商业信誉、声誉罪。赞成该立场的学者指出，被告人通过“恶意好评”的形式，对竞争对手智齿公司予以捧杀，严重的损害了其信誉与声誉，并使其造成了重大的损失。故而应认定为损害商业信誉、商品声誉罪。
（二）董某、谢某的行为不构成犯罪。这些学者认为，董某、谢某的行为实质上是一种商业上网络水军的不正当竞争行为，是经济上的违法行为，仅应承担相应的民事责任和行政责任即可，而不能将其认定为犯罪。[3]这种观点为少数学者所赞同。本文由南京刑事辩护律师团队马雷撰写，由南京刑事律师网首发，转载请注明出处。
南京刑事律师赞同董某、谢某的行为不构成犯罪的观点。显而易见，反向刷单行为不构成损害商业信誉、商品声誉罪。行为人虽然通过损害他人声誉的不正当竞争方法，给他人造成了一定的经济损失，妨害了他人的正常经营业务，但是根据刑法第221条，其并没有直接实行捏造并散布虚伪事实损害他人商业信誉的行为。相反，通过增加竞争对手的评分，抬高了其商业信誉与商品声誉，对他人的商业信誉、商品声誉只能是一种间接地损害。故而难以认定为破坏商业信誉、商品声誉罪。此外，并非只要造成经济损失，妨害他人的生产经营就一定构成破坏生产经营罪。刑法第276条关于破坏生产经营罪的构成要件作了明确规定，其主要表现为“个人或组织由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏他人机器设备，残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的行为”。问题关键是，董某、谢某的反向刷单行为导致他人的损失是否符合破坏生产经营罪的构成要件？
应当说，将董某、谢某的反向刷单行为定性为破坏生产经营罪或损害商业信誉、商品声誉罪要么将案件简单化，要么存在偏颇之处，都过于简单和机械。故而，应当立足于刑法教义学立场，对反向刷单行为予以重新审视。

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    二、是否构成“破坏生产经营”
   （一）“生产经营”的内涵界定
对于现行刑法“生产经营”一词的具体内涵，目前尚有不同的意见：有观点认为破坏生产经营罪中的“生产经营”应当是指生产性经营，不包括非生产性经营。即生产与经营不是并列存在，应当用生产对经营加以限定。有观点认为“生产经营”应当解释为生产和经营，一切生产、交换、分配中的生产行为和经营行为都是破坏生产经营罪中的“生产经营”。[5]笔者赞同后者观点，并基于以下理由：
第一，现实环境转变的迫切需要。在社会主义市场经济体制建立初期，经济的发展主要表现为依赖第一产业与第二产业，此时将生产经营理解为生产性经营不存在任何问题。但是，随着经济改革的不断推进，特别是第三产业的迅速兴起，纯粹的生产活动已经逐渐减少，取而代之的是出现越来越多的经营活动。显然，将生产经营理解为生产性经营早已不合时宜。
第二，文义解释应当是法律文本解释的重要方法。对于破坏生产经营罪中的“生产经营”一词的理解，同样也应当遵循文义解释。“生产”，顾名思义，应当是指物质性的生产或制造，不包括非物质性的生产制造。“经营”的范围则相对更为广泛，既可以包括物质性、现实性的生产性经营，也可以包括非物质、虚拟的生产经营活动。将“生产经营”理解为生产和经营，是在通常用语含义内的解释，符合国民的预测可能性。
第三，保护法益应当是刑法规制的目的。智齿公司通过投入大量的人力、物力、财力等，维持和推广论文相似度检测业务，从而获得相应的收入，完全符合“生产经营”的范畴，故而应受到刑法的保护。当然，与某些学者所主张的将“生产经营”理解为生产和经营得益于网络社会发展观点不同，笔者认为，对于生产经营的理解，应当坚持精确地文义解释，可以推定智齿公司的经营业务属于破坏生产经营罪中的“生产经营”。至于是在现实中还是网络空间的经营，则并不存在太大的区别。
法院的判决并未提及智齿公司的经营是否属于破坏生产经营罪中的“生产经营”。但是，其将智齿公司认定为破坏生产经营罪结论来看，暗含了智齿公司的业务属于“生产经营”的范畴，仅就这一认定来说是合理的。
    （二）对“破坏”的理解
董某、谢某一案中，两人通过对智齿公司进行反向刷单，进而导致淘宝网以虚假交易对其作出商品搜索的降权处罚，影响了智齿公司业务的正常进行，其行为是否符合破坏生产经营罪中的“破坏”？关于刑法中“破坏”一词的含义，归纳为如下：一种观点认为，“破坏”仅针对有形的物体，并对其施加有形的物理力（破坏了交通工具、公用电信设施）等。与故意毁坏财物罪中的“毁坏”类似，内涵相对较狭窄。另一种观点则认为，信息时代下，破坏生产经营罪应当得到客观和扩张解释，破坏等同于扰乱、干扰、影响等，既可以包括物理性的破坏（破坏交通工具罪），又可以包括事物的任何改变（破坏社会秩序），甚至还可以是没有任何客观意义（破坏国家统一、破坏选举、妨害司法罪以及扰乱市场秩序罪）。[6]笔者赞同前者观点，认为破坏生产经营罪中的“破坏”应当与故意毁坏财物罪中的“毁坏”保持一致。后者观点基于信息技术时代的背景下，很多运用于生产经营活动的软件、硬件都具有生产资料的属性，那么，利用虚拟的手段破坏他人的计算机软件、硬件，与采用现实的实物（锤子）砸毁使用中的计算机设备，二者在影响被害人生产经营的正常进行方面具有本质上的一致性。可以说，这种论证虽然具有一定合理性，但其在逻辑上缺乏自恰性，主要的理由如下：
首先，将“破坏”界定为对有形物的破坏，才能防止破坏生产经营罪沦为毫无边际的口袋罪。如上文所述，在市场经济高度发展的今天，经营一词无论是内涵还是外延都较为广泛，正是在这样的情况下，如果按照第二种观点予以理解，等于取消了破坏生产经营罪的罪状描述类型，一切在结果上破坏了生产经营活动的正常进行行为均可以被认定为本罪。那么，破坏计算机信息系统罪与破坏生产经营罪之间的构成要件区分似乎没有必要，本罪也不应被置于财产犯罪一章节中，国民会因为刑法条文的不可预测性而更加无所适从。因此，法律用语不能等同于日常用语，日常用语在特定的法条中应赋予其相应的法律内涵，“破坏”一词需要对经营进行规范性的限定。本文由南京刑事辩护律师团队马雷撰写，由南京刑事律师网首发，转载请注明出处。
其次，破坏生产经营罪与故意毁坏财物罪在客观行为上具有同质性。故意毁坏财物罪主要表现为通过故意毁坏财物的方式实现破坏生产经营的结果。其中，一般效用侵害说认为，毁坏不仅包括物理上变更或消灭财物的形体，而且包括使财物的效用丧失或减少的一切行为。[9]相反，物质毁损说则强调行为本身所导致的财物物理性的丧失或降低。相较于物质毁损说，一般效用侵害说更具有灵活性，但同时也可能导致该罪适用范围的扩大。因此，笔者更倾向于支持第二种观点。试想假如故意毁坏财物罪的认定采用“效用侵害说”，那么作为其特殊条款，故意破坏生产经营罪也应当坚持效用侵害说。破坏生产经营罪中，无论是毁坏的机器设备还是残害的耕畜，都应当是现实的、客观的物体。具体到董某、谢某一案中，将受害公司的淘宝搜索排名比作机器设备明显不符合社会大众的正常认知，完全背离了文义解释。而且，商品的搜索降权并没有影响淘宝服务器的正常运行，即使是入侵了服务器这一软件，也并不等于机器设备这一硬件，二者不能等同。故而，基于破坏生产经营罪与故意毁坏财物罪二者性质上的同质性，也必然得出“破坏”应当是对有形的物体施加有形的物理力的结论。
最后，只有通过破坏的方式最终影响生产经营才能认定为破坏生产经营罪。破坏是手段，生产经营遭到破坏是结果，破坏生产经营罪主要表现为行为人通过对有形、物理性的客体（机器设备、耕畜）等施加破坏，从而达到生产经营遭到破坏的目的。其中，有形的生产资料遭到破坏是“破坏”的直接后果，而无形的生产经营的破坏是最终结果，也是间接后果。换言之，只有通过破坏机器设备、耕畜等有形载体的方式，导致生产经营遭到破坏的结果才能认定为破坏生产经营罪。否则，即使最终导致了生产经营遭到破坏，也不能认定为该罪。这就使得实行行为具有相对的独立性，防止前提性的行为沦为结果的附庸。具体到本案中，反向刷单导致商品搜索降权虽然与通过破坏机器设备导致电商生产规模削减相类似，实现了生产经营遭到破坏的间接后果，但非通过破坏机器设备、耕畜等有形的载体。因此，不能认定为生产经营罪中的“破坏”。
 
三、是否能够认定为“其他方法”
一审判决认为董某、谢某的反向刷单行为，属于以其他方法破坏企业的生产经营。关于“其他方法的”理解，主要存在以下几种观点：
第一种观点认为，文义解释作为首要的法律解释方法，其他解释方法都应当作为文义解释的辅助而存在。根据《现代汉语词典》，“其他”意为“别的”，那么，“其他方法”也就是“别的任何方法”，也就是说，“别的任何方法”都可以成为破坏生产经营罪中的“其他方法”。第二种观点认为应当采取同类解释的方法。其认为如果任何方法都可以成为本罪的实施方式，为何还要在前面加上“毁坏机器设备、残害耕畜”之类的限定词呢？倒不如直接规定为”破坏生产经营“反而显得更加简洁。既然立法者这样规定，必然赋予其方式一定的法律意义。就破坏生产经营罪来说，一行为所针对的对象应当是现实中的财物，二应当表现为暴力的形式。董某、谢某反向刷单行为，归根结底是一种网络空间范围内的不法行为，与破坏生产经营罪表现为故意毁坏财物的形式，达到影响其正常进行生产经营现实生活中的不法行为完全不能等同。
第三种观点认为应当坚持客观的解释，把握“其他方法”的实质时代内涵。并指出毁坏机器设备、残害耕畜是与农业社会、工业社会相适应的，而网络社会的背景下，各种新兴的网络违法层出不穷，对破坏生产经营罪进行扩大解释是合理的。该观点通过列举侮辱罪、抢劫罪等罪名中的“其他方法”，进而论证应摒弃机械的、狭隘的解释，不能忽略其后面的定性之类的术语。与此同时，对比《日本刑法》第35章第233条234条关于妨害业务罪的相关规定，认为我国破坏生产经营罪中规定的“其他方法”兜底规定的解释范围更具有灵活性，能够严密保护法益，应对信息社会时代下基于互联网经济而滋生的各种犯罪现象。
笔者赞同第二种观点，坚持同类解释的方法，即“以其他方法破坏生产经营应当与毁坏机器设备和残害耕畜两种明确列举的行为方式属于同一类型，具有一定的相似性、相当性。”理由主要有三个方面：一是将其他方法解释为别的任何方法不具有合理性。“其他方法”之类的兜底条款在刑法中大量存在，“其他方法”的适用要求案件事实与列举的要素相当，否则极易导致构成要件的定型功能丧失。如抢劫罪中的其他方法，如果不对其暴力、胁迫的的程度予以限定，可能导致诈骗、敲诈勒索等行为与抢劫罪构成要件的区分毫无意义。如果对强奸罪中的其他手段否定同类解释中要求的暴力、胁迫程度相当，导致通奸行为也入罪为强奸罪。按照第一种观点的解释，只要是对生产经营的破坏行为，即使没有对物暴力，也是对生产经营的破坏。如此不仅将本罪的构成要件虚化，而且导致破坏生产经营罪的法益不可捉摸，普通民众对自己的行为将越来越不具有可预测性。本文由南京刑事辩护律师团队马雷撰写，由南京刑事律师网首发，转载请注明出处。
二是应当立足于破坏生产经营罪的保护法益进行理解。1979年刑法将破坏生产经营罪放置在破坏社会主义市场经济秩序章节中，1997年刑法则将其转移到侵犯财产罪一章中，这种立法上的变化意味着法益保护的转型。故而，破坏生产经营罪的保护法益应当重新予以确定，其构成要件也应当重新进行解释。故意毁坏财物罪与破坏生产经营罪属于毁弃型犯罪，作为故意毁坏财物罪的特殊条款，破坏生产经营罪的适用应当以行为符合普通法条为前提，就像不符合诈骗罪的构成要件，就不可能构成合同诈骗罪一样，破坏生产经营罪的适用应当以符合故意毁坏财物罪的构成要件为前提。在毁坏财物罪的特殊条款规定中，不仅要求存在机器设备、耕畜等现实的生产工具生产资料，而且要求采取毁坏、残害等相类似物理性的毁损，才能成立破坏生产经营。董某、谢某的行为不符合故意毁坏财物罪的构成要件，也就不能够将其认定为破坏生产经营罪中的其他方法。
三是与日本刑法中的妨害业务罪不具有可比性。首先，就二者的保护法益相比较而言，日本妨害业务罪的保护法益是保护各种生产经营等业务以及经济秩序。我国的破坏生产经营罪与故意毁坏财物罪共同构成我国的毁弃型犯罪，分布于财产犯罪章节中，保护的是财产利益。由此看来，二者的保护法益存在根本上的区别。其次，就行为方式来看，日本刑法中的妨害业务罪仅规定了散布虚伪的传闻、使用诡计、使用威力三种行为方式。我国破坏生产经营罪并没有明确行为方式，而是以“其他方法”的兜底性条款进行规定，相较于日本，具有一定的合理性。但是，在实质可罚性理念的指导下，极易违反罪行法定的基本原则，以牺牲刑法的明确性为代价。因此，兜底性的条款不能独立存在，只能采取同类解释的规则，比照前面的毁坏机器设备、残害耕畜的方式，对其予以限制解释。最后，第三种观点将“其他方法”的罪状视为一种独立的存在，其目的在于通过比较中国的破坏生产经营罪与日本的妨害业务罪，论证我国的破坏生产经营罪在适用上的广泛性，进而能够打击包括网络恶意注册账号在内的一系列行为，更符合实质的处罚必要性。但是，此种观点不仅忽视了其对毁坏机器设备、残害耕畜例示罪状的依附性，也脱离了我国的犯罪构成要件理论。实际上掉入了与外国统一的误区，实则有为完成国外刑法具体罪状而将我国破坏生产经营罪沦为口袋罪之嫌。本文由南京刑事辩护律师团队马雷撰写，由南京刑事律师网首发，转载请注明出处。本文网址http://www.wqlsw.cn/lsbc/3504.html
 
    四、二者是否具有刑法上的因果关系
二审法院认为，两位上诉人的反向刷单行为与被害单位的10万元损失之间存在因果关系。这一判决毫无疑问的得到了肯定论者们的赞同，他们根据无行为便无结果的条件说，实行行为与结果之间应当是没有前者便没有后者的因果关系。因为董某、谢某的恶意好评，导致淘宝网对智齿科技公司予以搜索降权处罚，进而造成其遭受15万元的财产损失。因此，实行行为与危害结果之间存在着必然的、直接的关系。